Artigos | Postado no dia: 26 janeiro, 2026

O conceito de entidade de investimento e o planejamento tributário via fundo de investimento em direitos creditórios

Revista de Direito Tributário Contemporâneo | vol. 47/2025 | p. 67 – 85 | Out – Dez / 2025 DTR\2025\9349

Por: Luis Felipe Cochenski Borba

Mestre em Direito pela The London School of Economics and Political Sciences. Advogado. luisf.c.borba@gmail.com

Sumário:

1. Introdução
2. Planejamento tributário e fundos de investimento
3. Eficiência tributária e fundos de investimento em direitos creditórios
4. O entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
5. O conceito de entidade de investimento e a Lei 14.754/2023
6. Conclusão
7. Referências bibliográficas
8. Legislação

Introdução

A complexidade do sistema tributário é velha conhecida dos agentes econômicos brasileiros, fomentando a busca por eficiência tributária na gestão de passivos, ativos e do fluxo de caixa das empresas, além de conferir importância e caráter estratégico as estruturas societárias utilizadas.

Entre os instrumentos que têm ganhado destaque nesse desafiador contexto, os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, popularmente conhecidos como FIDCs, vêm se destacando entre os mais diversos tipos de sociedades empresariais, independentemente do objeto social, ramo de exploração e perfil de quadro societário.

Regulados pela Comissão de Valores Mobiliários e indiretamente pelo Conselho Monetário Nacional, com especial menção à Resolução CVM 175/2022 (LGL\2022\15896), os FIDCs vêm desempenhando um papel crucial na estruturação financeira das empresas e gestão de investimentos pessoais dos sócios e acionistas, gozando de especial complexidade tributária quando estruturados em sua forma exclusiva1.

Nos últimos anos, o volume de FIDCs, tanto em patrimônio líquido quanto em número de fundos, vem crescendo notavelmente, impulsionado pelo aumento do número de gestoras de recursos especializadas no segmento de crédito, manutenção da taxa de juros em patamares elevados e pela utilização do veículo como instrumento de planejamento tributário – especialmente através de FIDCs restritos e exclusivos que são patrocinados por sociedades empresariais que planejam estruturar um braço financeiro dentro do seu próprio negócio.

Segundo dados da Anbima, o patrimônio líquido dos FIDCs alcançou R$ 589,3 bilhões em julho de 2025, representando um aumento de 32,6% em relação ao ano anterior2. A ampliação do número de fundos também foi significativa – de aproximadamente 2.354 para mais de 3.000 FIDCs em operação no período3. Essas cifras apontam não apenas para a consolidação dos FIDCs como principal veículo de securitização no país, mas também para sua ascensão como opção cada vez mais robusta de captação e alocação de crédito privado no contexto macroeconômico brasileiro.

Contudo, essa sofisticação exige atenção redobrada quanto à conformidade regulatória e à aderência das estruturas às normas fiscais e contábeis vigentes. Em especial, o enquadramento de um FIDC como entidade de investimento – conceito oriundo das normas internacionais de contabilidade (IFRS) e incorporado à regulação brasileira – assume papel central na análise da licitude e eficácia das estruturas de planejamento tributário que envolvem esse tipo de fundo. A correta compreensão e aplicação desse conceito pode influenciar diretamente o reconhecimento de receitas, a consolidação contábil e, por consequência, os efeitos tributários das operações realizadas.

Diante do referido cenário e observando a lacuna existente na doutrina jurídica brasileira, propõe-se uma análise crítica sobre a utilização dos FIDCs como instrumento de planejamento tributário, com especial atenção à importância e às implicações do conceito de entidade de investimento. Busca-se, assim, contribuir para o debate jurídico sobre os limites e possibilidades do uso desses fundos no contexto fiscal, à luz da jurisprudência, da doutrina e da regulamentação vigente.

Planejamento tributário e fundos de investimento

Para compreender adequadamente os efeitos tributários dos FIDCs, é essencial resgatar o arcabouço teórico do planejamento tributário no Brasil, especialmente os limites entre elisão e evasão fiscal, já que é justamente nesse espaço de legalidade que se insere a discussão sobre a utilização dos fundos.

Planejamento tributário pode ser definido como a forma lícita de se obter maior economia tributária através de um conjunto de condutas que o contribuinte pode realizar visando buscar a menor carga tributária, seja mediante prevenção de incidência do fato gerador, seja pela diminuição da base de cálculo e alíquota incidente4.

O conceito em si não é propriamente jurídico, mas sim comercial e negocial, em que pese constar nos acórdãos de tribunais superiores, livros e artigos doutrinários que versam sobre direito tributário. Juridicamente, a estrutura de planejamento tributário é oponível ao fisco quando caracteriza elisão fiscal e inoponível quando configurada como elisão fiscal.

Em que pese a visão negativa da atividade de planejamento tributário, a adoção de estruturas menos onerosas em termos fiscais pelos contribuintes, inclusive, possui base legal na própria Constituição Federal e vem sendo desenvolvida e qualificada pelas Cortes Superiores nos momentos em que teve oportunidade, especialmente por intermédio dos conceitos de elisão e evasão.

É direito do contribuinte adotar estrutura que implique em economia no pagamento de tributos, podendo optar pela prática do ato da forma que melhor atenda seus interesses, em termos fiscais, contanto que ainda não tenha ocorrido o fato gerador, sendo legítima a economia auferida pelo não incidência da hipótese de pagamento de tributo, contanto que amparada pela ordem jurídica5.

Elisão e evasão fiscal

Conforme entendimento majoritário da doutrina, elisão fiscal corresponde à prática de atos lícitos, anteriores à incidência tributária, para legítima economia de tributos, seja impedindo-se o acontecimento do fato gerador, seja excluindo-se o contribuinte do âmbito de abrangência da norma, ou simplesmente reduzindo-se o montante de tributo a pagar. Por sua vez, evasão fiscal corresponde

à prática, concomitante ou posterior à incidência tributária, de atos simulados e/ou dissimulados para afastar a respectiva obrigação6.

Infere-se, portanto, a existência de dois critérios para a diferenciação dos institutos. O primeiro deles é o critério cronológico, segundo o qual a elisão ocorre sempre antes da realização concreta da hipótese de incidência tributária. Já a prática da evasão se dá concomitantemente com a ocorrência do fato gerador, ou após esta. Além do critério cronológico, tem-se também o aspecto da licitude dos meios utilizados. Na elisão fiscal são utilizados meios sempre lícitos, ao passo que na evasão empregam-se meios ilegítimos, como dito anteriormente, a fraude, sonegação e simulação. Diante dos princípios da legalidade e especificidade conceitual fechada, princípios estes informadores do sistema tributário brasileiro vigente, será lícita toda a conduta que busque a economia de tributos, desde que não vedada pelo legislador7.

O parágrafo único do artigo 116 do CTN (LGL\1966\26), contém norma antielisiva que confere à autoridade administrativa o poder de desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Em 2001 foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal – STF, pela Confederação Nacional do Comércio de Bens e Serviços e Turismo – CNC, a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 2.446-DF8, tendo por objeto a suposta inconstitucionalidade do anteriormente referido artigo 116, parágrafo único, do CTN (LGL\1966\26).

A Relatora, Ministra Carmen Lúcia, votou pela improcedência da ADI em comento, defendendo a liberdade do contribuinte de organizar os seus negócios, mesmo que tendo por objetivo a economia de tributos. Ao examinar o parágrafo único do artigo 116 do CTN (LGL\1966\26), argumentou a Ministra que:

“não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou estabelecer proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas e ou jurídicas. A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.”

Nessa passagem, a Ministra Carmen Lúcia, enquanto Relatora no STF, reafirmou o direito ao planejamento tributário e à economia de tributos. Contudo, firmou que esta depende da utilização das “vias legítimas”, de “comportamentos coerentes com a ordem jurídica”, evitando-se o pagamento de tributos de forma lícita.

Para que a conduta adotada pela empresa caracterize elisão fiscal – e, portanto, seja considerada legal, a doutrina enumera três pressupostos: (i) a existência de um negócio típico tributado que o contribuinte quer evitar; (ii) a possibilidade de um outro negócio ou negócios lícitos, chamados de determinativos e indiretos, efetivamente praticados pelo contribuinte para evitar ou diminuir a carga fiscal; e (iii) a impossibilidade de se aplicar penalidades ao contribuinte, tendo em vista que este nenhum ato ou negócio ilícito praticou9.

A inteligência e razão por trás da norma de combate à evasão fiscal é a preservação dos institutos de direito privado, tais quais personalidade jurídica, a autonomia patrimonial da empresa e a vontade consubstanciada na forma de um negócio jurídico (tal qual o contrato)10. Não por acaso, o artigo 110 do CTN (LGL\1966\26) prevê que a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições Estaduais, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Denota-se do exposto que é a partir da junção de ambos os critérios – cronológico e licitude dos meios utilizados – que será, efetivamente, realizada a distinção entre os atos que correspondem à elisão fiscal e aqueles que traduzem uma prática ilícita (evasão fiscal). Daí extrai-se que a evasão fiscal é caracterizada basicamente por três distintas práticas. A primeira delas é a sonegação, ou seja, ocultação que leva ao pagamento de tributo a menor. Em segundo lugar vem a fraude, que corresponde a atos, tais como a adulteração ou falsificação de documentos, através dos quais o

contribuinte furta-se ao pagamento de tributo devido por lei. Em terceiro lugar, tem-se a simulação, que pode ser absoluta quando se finge o que não existe, ou, também, relativa, que é igualmente denominada dissimulação na hipótese em que sob o ato ou negócio praticado jaz outro negócio, oculto, que corresponde à real vontade das partes.

Soma-se a isso o entendimento que as convenções particulares, tal qual a utilização de diferentes pessoas jurídicas e a existência de arranjos privados alocando a responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostos à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes (art. 123 do CTN (LGL\1966\26)).

Esse panorama conceitual torna-se ainda mais relevante quando observamos a forma como os FIDCs exclusivos vêm sendo utilizados não apenas como instrumento de gestão financeira, mas também como ferramenta de planejamento patrimonial e fiscal.

Eficiência tributária e fundos de investimento em direitos creditórios

O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos, de acordo com a regra específica aplicável à categoria do fundo (art. 4º, Resolução CVM 175/2022 (LGL\2022\15896)). Juridicamente, fundos de investimento são constituídos sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza, conforme o art. 1.368-C do Código Civil (LGL\2002\400)/200211.

Trata-se de instrumentos de aplicação financeira coletiva, na medida em que são constituídos por meio da união de múltiplos investidores que têm por escopo obter uma diversificação dos riscos envolvidos, atrelada a um retorno financeiro positivo em relação ao aporte de capital realizado no início do investimento.

Entre os diversos tipos e qualificações que esses veículos possam ter, chama-se de fundo de investimento em direitos creditórios, ou simplesmente FIDCs, aquele que aplica parcela superior a 67% (sessenta e sete por cento) de seu patrimônio líquido em ativos classificados como direitos creditórios.

O denominado FIDC corresponde a uma modalidade de investimento de renda fixa, cuja rentabilidade é definida com base em uma taxa previamente acordada. Isso permite que o investidor tenha maior previsibilidade sobre os retornos. Este fundo de investimento tem como foco a aquisição de direitos creditórios, ou seja, recebíveis originados de diversas atividades econômicas. Esses créditos convertem-se em títulos e são repassados a terceiros por meio de um processo conhecido como securitização. Ela tem como principal função permitir que empresas cedentes antecipem seus recebíveis, transformando ativos de longo prazo em liquidez imediata12.

Dessa forma, o FIDC permite que as empresas cedentes desses direitos antecipem o recebimento desses valores, melhorando o seu fluxo de caixa. Para investidores, o fundo oferece uma alternativa atrativa de renda fixa, geralmente com rentabilidade superior a outros instrumentos do mercado. Porém, isso depende do risco atrelado aos créditos adquiridos, sendo considerado por eles como forma de obter retorno a partir dos pagamentos realizados pelos devedores desses direitos creditórios.

Do ponto de vista do regime tributário aplicável ao FIDC, estes próprios não pagam impostos diretamente sobre os rendimentos que geram. Nesse caso, a tributação ocorre quando os rendimentos são distribuídos aos investidores, ou quando as cotas são amortizadas ou resgatadas. Essa característica de tributação no nível do investidor torna os FIDCs instrumentos vantajosos para planejamento tributário. Desse modo, as empresas podem utilizar esses fundos para antecipar receitas sem que a própria estrutura do fundo sofra com a carga tributária. Contudo, a tributação sobre os rendimentos que são repassados ao investidor é algo que deve ser considerado ao calcular os retornos líquidos que ele poderá efetivamente obter.

Ao mesmo tempo, como os FIDCs são uma forma de antecipação de recebíveis, as empresas cedentes que utilizam esses fundos, podem otimizar seu fluxo de caixa. No entanto, a alienação dos direitos creditórios para o fundo pode resultar em implicações tributárias, como a inclusão da receita oriunda da cessão na base de cálculo dos tributos federais, especificamente PIS, Cofins, IRPJ e CSLL. Tal circunstância depende do regime tributário em que as empresas estejam enquadradas

(Lucro Real, Lucro Presumido ou Simples Nacional). O valor recebido pela venda dos créditos pode ser tributado conforme o regime da empresa, e a antecipação de recursos deve ser feita considerando essas implicações fiscais. O benefício de antecipar o fluxo de caixa pode, muitas vezes, superar o custo tributário e regulatório dessa operação de crédito, tornando os FIDCs uma ferramenta vantajosa para a gestão financeira da empresa.

Em regra, quando uma empresa faz a cessão de um recebível para um FIDC com um determinado deságio, a diferença entre o valor nominal do recebível e o valor recebido (adiantado) pela empresa ao descontá-lo, é contabilizada como reconhecimento de uma despesa financeira equivalente à perda incorrida na transação.

No entanto, quando o FIDC é exclusivo e o único cotista é o próprio sócio da empresa cedente dos recebíveis, a operação deixa ser apenas um instrumento de gestão de fluxo de caixa, liquidez e gestão financeira e passa a ter forte conotação de planejamento patrimonial e tributário, o que exige atenção para mitigar riscos de descaracterização pelo fisco.

Isso ocorre pois a despesa financeira reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, diminuindo o valor total a ser pago a título de tributos, enquanto a cotista pessoa física do FIDC goza de uma tributação privilegiada, posto que estas estruturas seguem a tabela regressiva do IR, com alíquotas que podem cair até 15% (quinze por cento), caso a liquidação da cota ocorra após o prazo de 720 (setecentos e vinte) dias.

Por exemplo, a empresa tributada pelo regime do lucro real que cede um recebível de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) por R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais) para o FIDC exclusivo do seu sócio, terá como base de cálculo do IRPJ e CSLL o valor de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais).

O valor de R$ 1.000.000,00 é contabilizado como despesas financeira e assim não é tributado, o que, ao final, corresponde a uma economia tributária de R$ 340.00,00 (trezentos e quarenta mil reais) na pessoa jurídica – unicamente para fins argumentativos considera-se a alíquota de IRPJ, 25% (vinte e cinco por cento) e de CSLL, 9% (nove por cento).

Após adquirir o recebível e receber os R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) do devedor, o FIDC apura um rendimento líquido de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), correspondente à diferença entre o valor nominal do crédito e o montante pago na aquisição. Considerando que o cotista resgate o valor apenas após o prazo de 720 dias, o imposto devido sobre o rendimento de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), seria de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). Assim, a economia tributária no exemplo acima seria de R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais).

O entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), em que pese as poucas oportunidades em que provocado para julgar a legalidade do planejamento tributário estruturado através de fundos de investimento, vem adotando entendimento bastante claro e que pode ser simplificado da seguinte forma: o veículo de investimento, isto é, o fundo de investimento deve possuir uma razão de existir para além da economia tributária, detendo o que ficou definido como um propósito independente e finalidade negocial.

Especificamente no que diz respeito à utilização de Fundos de Investimento em Direito Creditórios, não foram localizados julgados do Carf debruçando-se sobre esses veículos, no entanto, importa para os fins deste trabalho, a metodologia de análise e justificativas adotadas pelo Carf quando instado a julgar casos de aplicação da norma geral antielisiva envolvendo fundos de investimento.

Para o Carf, é na compreensão contextualizada de negócios jurídicos que é possível validar a existência e regularidade dos respectivos atos jurídicos, ou evidenciar graves equívocos interpretativos, se a sua desconsideração estiver amparada em fundamentos (business purpose test) que não estejam evidenciados em fatos reais, mas em ilações hipotéticas não espelhadas na fenomenologia que a realidade demonstre.

Enfim, todas essas considerações revelam a importância da proporcionalidade na solução de casos concretos. Assim, essa proporcionalidade configura instrumento hábil, segundo o Carf, para resolver inúmeras situações práticas em que a análise dos fatos demande verificar os pressupostos de

necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito para que sejam desconsideradas operações jurídicas, com as consequências tributárias delas decorrentes.

No Acórdão 1201-001.640, caso envolvendo a alienação da participação societária da Tinto Holding

S.A na Bertin S/A através do Bertin FIP, estruturado especialmente para fins de alienação da participação societária detida pela Tinto Holding, o Carf aceitou os argumentos da Procurador-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a fim de manter a autuação e reconhecer a existência de abusividade no planejamento tributário realizado.

Os argumentos utilizados pelos Conselheiros foram a ausência de propósito negocial do fundo de investimento, inexistência de comunhão de investidores para fins de realização de investimento e a execução da reestruturação pouco tempo antes da alienação para a JBS S/A das cotas do FIP, sendo caracterizado como ato simulado e, portanto, não oponível ao fisco13.

No Acórdão 1201-002.27814, os contribuintes obtiveram importante vitória, tendo seu recurso provido pelo Carf, que entendeu que a transferência de investimento para um Fundo de Investimento em Participações (FIP) por motivos de planejamento sucessório familiar e posterior alienação de tal investimento para terceiro com o consequente oferecimento do ganho de capital à tributação pelo FIP é ato plenamente oponível ao Fisco desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito.

Neste caso específico, os contribuintes argumentaram com sucesso que a utilização da estrutura do Fundo de Investimento não foi exclusivamente adotada para mitigar a carga tributária incidente na alienação das ações da empresa ZAR Participações e Empreendimentos S.A para a FMG, mas possuía fins complementares e igualmente relevantes, tais quais gestão patrimonial, controle de riscos, segregação de ativos, planejamento sucessório e prevenção de litígios familiares e maior controle dos negócios da sociedade.

No Acórdão 2202-004.79315, novamente houve a reversão da autuação e vitória dos contribuintes diante do acolhimento dos argumentos pelos conselheiros do Carf para reconhecer a legalidade da utilização do fundo de investimento em participações para promover a alienação da participação societária Jorge Neval Moll Filho possuía na Labs Cardiolab Exames Complementares S.A.

Pesou na decisão do Carf, conforme consta no relatório e acórdão, o fato de outros acionistas da Labs serem e permanecerem cotistas do fundo criado e o fato de que outras empresas, não relacionadas à operação, também terem passado a integrar o patrimônio do fundo, o que conferiu substância econômica e propósito negocial ao fundo e, portanto, legalidade ao planejamento tributário executado.

No Acórdão 2402-006.69616, publicado em 04 de outubro de 2018, reprisou-se o entendimento anterior da Carf para o fim de manter o auto de infração lavrado em face de contribuinte que, em meio à operação de alienação de participação societária em uma série de companhia, transferiu as cotas para FIP exclusivo. Na ocasião, o argumento utilizado foi de que a operação não possuía qualquer propósito negocial, para além de transferir a tributação da pessoa física para o fundo e postergar o recolhimento do tributo.

Por fim, o julgado mais recente data de 14 de março de 2019 e envolve a conhecida fabricante de bebidas Ypióca Agroindustrial de Bebidas S/A, conforme Acórdão 2301-005.93317. Na ocasião, a PGFN argumentou, com sucesso, que a única finalidade por trás da constituição do Telles Fundo de Investimento em Participações foi mitigar o pagamento do imposto devido sobre ganho de capital na venda da empresa. A conclusão do Carf foi que as operações societárias ocorreram sem finalidade negocial (não houve justificativa para a ocorrência delas), em um curto espaço de tempo, evidenciando ainda mais o objetivo das partes; e que os Fundos criados careciam de propósito negocial.

De forma geral, pode-se concluir que, em que pese a inexistência de julgado específico sobre Fundos de Investimento em Direitos Creditórios, o Carf entende que estruturas de planejamento tributário envolvendo fundos de investimento devem se atentar para o não desvirtuamento da finalidade do fundo, conforme previsto na Resolução CVM 175/2022 (LGL\2022\15896), o qual deve manter um propósito negocial e finalidade independente a simplesmente minorar ou mitigar o impacto tributário da operação.

O conceito de entidade de investimento e a Lei 14.754/2023

A aplicação do entendimento do Carf quanto à necessidade de existência de propósito negocial e substrato econômico acabou dialogando, de forma implícita, com a recente postura legislativa. A promulgação da Lei 14.754/2023 (LGL\2023\13495) demonstra que o legislador buscou justamente separar fundos com propósito genuinamente negocial daqueles criados apenas para fins fiscais – e, nesse movimento, positivou o conceito de entidade de investimento.

A utilização de Fundos de Investimento como instrumento de planejamento tributário e elisão fiscal, forte nos julgados do Carf anteriormente mencionados, não é novidade para as autoridades fiscais brasileiras. Sabendo disso e como resposta à recente popularização da utilização de FIDCs e FIPs por sociedades empresariais como veículos de planejamento tributário, foi promulgada a Lei 14.754/2023 (LGL\2023\13495), a qual alterou o tratamento tributário dos fundos de investimento.

Analisando a Lei 14.754/2023 (LGL\2023\13495) exclusivamente sob o enfoque de análise delimitado neste artigo, a principal mudança tributária aplicável aos fundos de investimento foi a expansão do alcance do come-cotas para os fundos exclusivos, que antes estavam isentos desse mecanismo.

Em suma, a nova legislação estabeleceu que os rendimentos decorrentes de aplicações em fundos de investimento, inclusive os caracterizados como fechados e exclusivos, estariam sujeitos ao regime de tributação periódica, aplicando-se as regras de retenção de Imposto de Renda Retido na Fonte.

A preocupação do legislador com a utilização de fundos de investimento ficou latente quando, na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, constou como justificativa no relatório do Senador Alessandro Vieira para a sujeição de fundos ao come-cotas a utilização destes como veículos de planejamento tributário e que a definição e limitação do regime específico às entidades de investimento seria essencial para evitar que tais estruturas fossem utilizadas para o planejamento tributário de fundos patrimoniais, que muitas vezes organizam investimentos familiares ou até holdings.

O dito desvirtuamento da estrutura dos fundos de investimento e sujeição dos fundos fechados ao come-cotas foi objeto de duras críticas, posto que os fundos fechados possuem estrutura e carteira de ativos bastante diferente dos fundos abertos, sendo utilizados para investimento em ativos de menor liquidez, além de que a utilização de fundos de investimento como veículo de planejamento tributário já possui regramento específico e pode ser mitigado mediante adoção e aplicação das normas antielisivas mencionados anteriormente18.

Visando qualificar a regra e não onerar de maneira excessiva os fundos de investimento que, na percepção mais tradicional do termo atuam como instrumento de viabilização coletiva de investimentos de maneira profissional, o legislador optou à época por adotar o conceito, então contábil, de “entidade de investimento”, para diferenciar os veículos utilizados para a viabilização da atividade de investimento e aqueles cuja finalidade seria unicamente a de buscar maior eficiência tributária.

O conceito de entidade de investimento, previamente à adoção pela Lei 14.754/2023 (LGL\2023\13495), possuía previsão na IFRS 10 e Comitê de Pronunciamento Contábeis 36, sendo definido como entidade que entidade que obtém recursos de um ou mais investidores com o intuito de prestar a esse(s) investidor(es) serviços de gestão de investimento; compromete-se com o(s) seu(s) investidor(es) no sentido de que seu propósito comercial é investir recursos exclusivamente para retornos a partir de valorização do capital, receitas de investimentos ou ambos; e mensura e avalia o desempenho de substancialmente todos os seus investimentos com base no valor justo19.

A outrora citada Lei 14.754/2023 (LGL\2023\13495), em seu artigo 18, condicionou a não incidência da tributação periódica à caracterização do fundo de investimento em direitos creditórios como “entidade de investimento”. Adicionalmente, o artigo 19 dispôs que serão considerados FIDCs os veículos que possuírem carteira composta de, no mínimo, 67% (sessenta e sete por cento) de direitos creditórios.

A definição de entidade de investimento, no entanto, somente é encontrada no artigo 23 da Lei 14.754/2023 (LGL\2023\13495), o qual prevê que o fundo deve ter estrutura de gestão profissional, no nível do fundo ou de seus cotistas quando organizados como fundos de investimento no País ou como fundos ou veículos de investimentos no exterior, representada por agentes ou prestadores de

serviços com poderes para tomar decisões de investimento e de desinvestimento de forma discricionária, com o propósito de obter retorno por meio de apreciação do capital investido ou de renda, ou de ambos, na forma a ser regulamentada pelo Conselho Monetário Nacional – CMN.

O dito entendimento está em acordo com a própria essência dos fundos de investimento, que é a gestão profissional dos valores aportados pelos cotistas, consubstanciada na separação entre propriedade e gestão, viabilizando a comunhão de recursos para a realização de investimentos por um profissional habilitado a fazê-lo20.

Realizando-se uma leitura sob a ótica dos julgados do Carf outrora mencionados, é possível concluir que a caracterização do fundo como entidade de investimento, em que pese inexistir menção expressa ao termo, é primordial para fins de comprovação de finalidade negocial, racionalidade empresarial e propósito independente, elementos que teriam o condão de afastar eventual caracterização de simulação, abuso de direito e atestar a legalidade das estruturas propostas.

Todavia, a lei deixou lacunas práticas sobre como qualificar um fundo como entidade de investimento. Assim, coube ao CMN, por meio da Resolução 5.111/2023 (LGL\2023\14346), detalhar critérios objetivos e hipóteses de descaracterização, reforçando o esforço de distinguir fundos legítimos de estruturas artificiais

A Resolução CMN 5.111/2023

A Resolução CMN 5.111/2023 (LGL\2023\14346), além de regulamentar o tema, contribuiu para a delimitação do conceito de entidade de investimento, enumerando requisitos a serem observados em nível de gestão e regulamento e citando, de maneira exemplificativa, eventuais condutas cuja observância teria o condão de desclassificar o fundo como entidade de investimento.

Na ocasião, foram classificados como entidades de investimento para o CMN, os fundos de investimento no país que, cumulativamente: (i) captem recursos de um ou mais investidores para investir em um ou mais ativos; (ii) sejam geridos, discricionariamente, por agentes ou prestadores de serviços profissionais, devidamente habilitados e autorizados para o exercício dessa atividade, quando exigido pela legislação; e (iii) definam nos seus regulamentos e nos demais documentos constitutivos, quando houver estratégias a serem utilizadas para geração de retorno ao investidor (artigo 2º, § 1º, da Resolução CMN 5.111/2023 (LGL\2023\14346)).

Entende-se como gestão discricionária do veículo de investimento, aquela em que o administrador de carteiras detém, exclusivamente, o poder de decidir, por conta e risco do investidor, sobre a análise, a seleção, a compra e venda de ativos21. Já para o preenchimento da qualificação do prestador de serviço como profissional e habilitado para exercer esse tipo de atividade deve-se atentar para os requisitos da Resolução CVM 21/2021 (LGL\2021\2070), a qual dispõe sobre o exercício profissional de administração de carteiras de valores mobiliários.

A necessidade de previsão específica no regulamento dos fundos quanto às estratégias a serem utilizadas para geração e retorno de valor aos cotistas também atribui tom profissional ao fundo, especialmente para que não funcione de maneira dependente e ao bel prazer do cotista. O regulamento do fundo de investimento, assim como anexo descritivo da classe de cotas, deve preencher os requisitos do art. 48 da parte geral da Resolução CVM 175/2022 (LGL\2022\15896) e do artigo 20, anexo normativo II da Resolução CVM 175/2022 (LGL\2022\15896).

Por outro, o fundo seria desclassificado como entidade de investimento para o CMN caso: (i) possua comitê de investimento ou outro órgão de governança deliberativo no qual cotistas majoritários pessoas físicas ou as pessoas por eles indicadas tomem decisões e enviem ordens ao gestor quanto à composição da carteira do fundo; (ii) controle pessoas jurídicas que tenham sido controladas, direta ou indiretamente, por seus cotistas majoritários pessoas físicas nos 5 (cinco) anos anteriores ao investimento pelo fundo; (iii) os cotistas majoritários pessoas físicas sejam administradores de empresas investidas pelo fundo; ou, também, (iv) os cotistas majoritários pessoas físicas possam determinar ou vetar decisões de investimento ou desinvestimento (artigo 2º, § 2º, da Resolução CMN 5.111/2023 (LGL\2023\14346)).

A redação do inciso II evidencia a preocupação do CMN com a utilização de FIPs como instrumento de planejamento tributário, não havendo sido abordado, por outro lado, a crescente utilização de Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios exclusivos, forte na ausência de regra específica.

A descaracterização do fundo como entidade de investimento, no contexto dos FIDCs, sequer seria viável mediante aplicação do inciso III do artigo 2º, isto é, quando os cotistas também são administradores das sociedades investidas pelo fundo, posto que dependeria de interpretação extensiva e aplicação por analogia da dita regra aos direitos creditórios e cuja própria legalidade seria amplamente questionável22.

No entanto, as hipóteses não taxativas de descaracterização da entidade de investimento demonstram clara preocupação da Conselho Monetário Nacional com a utilização de fundos de investimento, especialmente Fundos de Investimento em Participações, como veículos de planejamento tributário para minoração da tributação aplicável, por exemplo, na venda de participações societárias.

Dessa forma, não será considerado entidade de investimento o fundo cujas decisões são tomadas pelo cotista majoritário, o que tem como objetivo evitar estratégias de planejamento tributário em que sócios de sociedades empresárias constituem fundos exclusivos fechados para gestão de investimentos com o único objetivo de diferir a tributação dos ganhos.

Em última análise, tanto o legislador quanto o regulador parecem convergir para o mesmo ponto: apenas fundos que apresentem substância econômica, gestão profissional e propósito negocial podem se sustentar como instrumentos legítimos de planejamento. Essa diretriz, se bem aplicada, tem potencial de reduzir litígios e oferecer maior segurança jurídica aos cotistas, participantes da indústria de fundos estruturados e prestadores de serviços relacionados.

Conclusão

O planejamento tributário mediante a utilização de fundos de investimento, inicialmente FICs, FIPs e mais recentemente FIDCs, não possui vedação legal, sendo amplamente utilizado para a organização patrimonial, diferimento do pagamento de tributos, eficiência tributária e gestão de caixa mediante adiantamento de recebíveis.

Apesar de, até o presente momento, a caracterização como entidade de investimento não constituir, por si só, requisito suficiente para legitimar a utilização da estrutura de Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) como instrumento de planejamento tributário, tal qualificação não deve ser desconsiderada. A ausência de previsão normativa expressa que vincule tal caracterização à regularidade fiscal do FIDC não impede, contudo, a análise de seus efeitos no contexto da avaliação da estrutura adotada, especialmente sob o crivo da Receita Federal.

Nesse sentido, observa-se que a adoção das características próprias de uma entidade de investimento – como a independência na gestão, a multiplicidade de ativos, o propósito exclusivo de valorização de capital ou geração de receita a partir dos ativos investidos – contribui significativamente para conferir maior robustez e legitimidade à constituição do fundo. Ao se observar tais premissas, o FIDC tende a se afastar de uma configuração artificial ou meramente instrumental, mitigando, assim, a percepção de abuso de forma ou de propósito exclusivamente tributário, o que reduziria os riscos de questionamento quanto à higidez da operação.

Portanto, ainda que a simples observância das diretrizes relativas à entidade de investimento não seja, por si, capaz de blindar completamente a estrutura diante de eventuais autuações fiscais, ela funciona como importante indicativo de conformidade e substância econômica. Especialmente no caso de FIDCs exclusivos, que adquirem recebíveis originados por empresa ligada aos próprios cotistas, a adoção de práticas alinhadas com as de entidades de investimento pode servir como elemento demonstrativo de boa-fé e aderência à função econômica do fundo, diminuindo a margem de atuação da Receita Federal para descaracterizar sua estrutura ou glosar seus efeitos tributários.

Conforme bem sedimentado pelo Carf nos acórdãos mencionados nos tópicos supracitados, a existência de racionalidade empresarial e propósito negocial para além da mera economia de tributos é fundamental para que aferida a legalidade do planejamento tributário mediante utilização de FIDCs.

A existência de um arcabouço legal claro delimitando as características que a entidade de investimento deve ter proporciona, especialmente no que diz respeito às regras de autonomia e discricionaridade dos prestadores de serviços essenciais, maior segurança jurídica na utilização de FIDCs exclusivos por sociedades empresárias.

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“Tanto na evasão comissiva ilícita como na elisão fiscal existe uma ação do contribuinte, intencional, com o objetivo de não pagar ou pagar tributo menor. As diferencia: (a) a natureza dos meios empregados. Na evasão ilícita os meios são sempre ilícitos (haverá fraude ou simulação de fato, documento ou ato jurídico. Quando mais de um agente participar dar-se-á o conluio). Na elisão os meios são sempre lícitos porque não vedados pelo legislador; (b) também, o momento da utilização desses meios. Na evasão ilícita a distorção da realidade ocorre quando ocorre o fato jurígeno-tributário (fato gerador) ou após sua ocorrência. Na elisão, a utilização dos meios ocorre após sua ocorrência. Na elisão, a utilização dos meios ocorre antes da realização do fato

jurígeno-tributário ou antes que se exteriorize a hipótese de incidência tributária, pois, opcionalmente, o negócio revestirá a forma jurídica alternativa não descrita na lei como pressuposto de incidência ou pelo menos revestirá a forma menos onerosa” COELHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria da evasão e da elisão em matéria tributária. Planejamento fiscal – teoria e prática. São Paulo: Dialética, 1998.

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