Artigos | Postado no dia: 20 março, 2025
Seguro garantia na administração de passivos tributários
Fabio Artigas Grillo
Os passivos tributários que se encontram em discussão administrativa ou judicial necessitam de atenção e acompanhamento permanente, pois a empresa pode ser afetada de duas maneiras relevantes em relação aos mesmos.
Passivos tributários que já se encontram em fase de cobrança de execução fiscal podem resultar em bloqueio de ativos financeiros da empresa, por conta da necessidade de garantia do valor da dívida executada. Nesse estágio da execução fiscal, da busca de bens para garantia do valor executado, esse risco de bloqueio é acentuado.
Em outra situação, também relevante, passivos tributários podem resultar na impossibilidade de renovação do necessário certificado de regularidade fiscal, é dizer, a certidão positiva com efeito de negativa – CPEN (artigo 206 do CTN). Em geral porque o passivo perde a eficácia suspensiva em relação ao crédito tributário em cobrança, de modo específico na transição da esfera administrativa fiscal para o estágio de cobrança judicial, via execução fiscal, com inscrição da dívida ativa em momento prévio. Nesse ínterim a empresa fica impossibilitada de renovar sua CPEN.
Nessas duas situações, tem sido cada vez mais oportuna, do ponto de vista da segurança jurídica, a utilização das apólices de seguro garantia.
Com relação aos processos de execução fiscal, é importante que se diga que ações dessa natureza representam, atualmente, o grande entrave do ponto de vista do congestionamento do Poder Judiciário. O resultado é uma lentidão sonora das execuções fiscais. Os dados são alarmantes. Segundo o levantamento anual do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no minado Justiça em Números 2-20241, o ano de 2023 se encerrou com um acervo de 83,8 milhões de processos em tramitação. As execuções fiscais correspondem a 31% de todos os casos pendentes da Justiça (25,9 milhões de processos) e a 59% do total das execuções pendentes. A taxa de congestionamento na execução fiscal é de 87,8%.
Em 2023, foram recebidos 3 milhões de casos novos a mais do que em 2022. Apesar disso, a alta da produtividade atenuou esse impacto e resultou em saldo de elevação do acervo processual de 896 mil processos. O indicador mostra há quantos anos tramitam os processos que estão pendentes: média de 4 anos e 3 meses. A execução fiscal tem um tempo médio de 6 anos e 9 meses. Dentre outras razões, toda essa morosidade e acúmulo processual tem como causa o fato da Lei de Execuções Fiscais – LEF, a Lei nº 6.830/80, estar desatualizada. Uma lei que está vigente faz praticamente 45 anos, inadequada para o processo civil hoje vigente, além dos outros meios de solução de controvérsias, como, por exemplo, a transação tributária.
Um dos principais gargalos legais é o da garantia do juízo, é dizer, a indicação e aceitação pelo fisco credor de garantia apresentada pelo executado no processo de execução fiscal. Somente com a dívida integralmente garantida é que o executado devedor poderá apresentar a sua defesa quanto ao mérito, através da oposição dos chamados “embargos à execução”. A LEF traz no artigo 11 uma lista de bens e direitos, que, gradativamente, devem ser aceitos como garantias aos valores objeto das execuções fiscais. A gradação ocorre em função da liquidez da garantia, e, com isso, iniciando-se com o valor em dinheiro, seguido de título da dívida pública e título de crédito, que tenham cotação em bolsa, pedras e metais preciosos, imóveis, navios e aeronaves, veículos, móveis ou semoventes, e, ainda, direitos e ações.
O fato é que o artigo 9º, II, da LEF sofreu relevante atualização no seu texto original, trazendo para o processo de execução fiscal. Com efeito, a Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, inseriu a previsão na LEF pela qual, em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá oferecer fiança bancária ou seguro garantia.
Aqui a primeira grande relevância para a utilização das apólices de seguro garantia no âmbito das execuções fiscais: segurança jurídica contra bloqueios judiciais. O empresário executado tem base legal no artigo 9º, II, da LEF para se utilizar previamente do seguro garantia, afastando o risco da penhora ou bloqueio on-line de ativos financeiros da empresa.
Sem a indicação prévia do seguro garantia, por exemplo, o risco é iminente. Isso porque a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ tem entendimento sedimentado no Tema 769 dos recursos repetitivos representativos de controvérsia perante o STJ, julgado em 18 de abril de 2024. Quatro aspectos relevantes dessa orientação do STJ: (i) a necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei nº 11.382/2006; (ii) no regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (artigo 835, §1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada; (iii) a penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro; e, ainda, que (iv) na aplicação do princípio da menor onerosidade (artigo 805, parágrafo único, do CPC/2015; artigo 620, do CPC/1973) a autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado.
Igualmente relevante é o Tema 1012 dos recursos repetitivos representativos de controvérsia perante o STJ, julgado em 8 de junho de 2022. Segundo dele consta, o bloqueio de ativos financeiros do executado via sistema BACENJUD, em caso de concessão de parcelamento fiscal, (i) será levantado o bloqueio se a concessão é anterior à constrição; e (ii) ficará mantido o bloqueio se a concessão ocorre em momento posterior à constrição, ressalvada, nessa hipótese, a possibilidade excepcional de substituição da penhora online por fiança bancária ou seguro garantia, diante das peculiaridades do caso concreto, mediante comprovação irrefutável, a cargo do executado, da necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade. Em caso de parcelamento, os valores penhorados em dinheiro (e convertidos em depósitos judiciais) poderão vir a ser substituídos por seguro garantia, resultando em liquidez e reforço de fluxo de caixa para a empresa executada.
Sempre deve-se levar em consideração que a substituição, pelo devedor, da penhora de dinheiro por seguro garantia constitui medida excepcional e dependente tanto da concordância da Fazenda exequente como da demonstração de necessidade de aplicação do princípio da menor onerosidade.
Importante mencionar que o STJ tem firme orientação no sentido de ser incabível obrigar a Fazenda Pública ao ressarcimento dos valores despendidos pelo executado na contratação do seguro garantia, por não se enquadrarem no conceito de despesas judiciais, pois resultam de um exercício de direito de escolha pelo devedor.
Outro aspecto relevante que gerou muitos debates foi quanto à possibilidade ou não do Fisco requerer e ter autorizado em seu favor a liquidação antecipada das apólices de seguro garantia, mediante notificação da seguradora emitente. Nos termos do §7º do já mencionado artigo 9º da Lei 6.830/1980, com a redação dada pela Lei nº 14.689/2023, a fiança bancária e o seguro-garantia somente serão liquidados após o trânsito em julgado da decisão de mérito desfavorável ao contribuinte, sendo vedada sua liquidação antecipada. Por ser norma de caráter processual, possui aplicação imediata nos processos em curso.
Também está pacificado na jurisprudência do STJ que o seguro garantia não é equiparável ao depósito do montante integral para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, considerada a taxatividade do artigo 151 do CTN.
Nesse caso, é importante que se diga que o seguro garantia, uma vez penhorado como garantia do valor executado, viabilizará ao devedor executado a oportunidade de opor seus embargos, a título de defesa de mérito. Quando do recebimento dos ditos embargos opostos, o juiz poderá atribuir ou não efeito suspensivo aos mesmos. Caso concedido, aí sim a execução fiscal e o crédito executado ficarão suspensos, inclusive dando direito à renovação de CPEN pelo contribuinte executado.
Por conta desse recebimento dos embargos à execução com efeito suspensivo é que, além da CPEN, poderá o executado embargante requerer a retirada de seu nome do cadastro de inadimplentes CADIN. A penhora do seguro garantia, por si só, não se afigura motivo suficiente para que se tenha a exclusão do nome do devedor do CADIN. O STJ vem adotando posicionamento no sentido de que o oferecimento de seguro-garantia ou de fiança bancária tampouco serve à pretensão de impedir ou excluir a inscrição no CADIN, salvo se, por outro motivo – como no caso de tutelas judiciais antecipatórias (artigo 151, IV e V, do CTN) –, o crédito tributário estiver com a exigibilidade suspensa.
Assim como o CADIN, deve-se levar em conta a orientação atinente ao protesto de dívida ativa. Nessa esteira, na visão do STJ, revela-se inviável a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, assim como o cancelamento do protesto, visto que a apresentação do seguro garantia não pode ser equiparada ao depósito em dinheiro.
Outra definição relevante que se extrai da precedência jurisprudencial do STJ é que, em sede de execução fiscal, é legítima a recusa da Fazenda Pública (exequente), quando ofertada garantia consubstanciada em apólice de seguro garantia ou carta de fiança bancária com prazo de validade determinado.
De outra banda, o STJ admite a possibilidade de substituição de fiança bancária, previamente ofertada em execução fiscal, pelo seguro garantia dada a semelhança jurídica entre esses dois institutos, desde que observados os requisitos formais para a emissão do instrumento de garantia no âmbito judicial e respeitadas as peculiaridades próprias do microssistema das execuções fiscais do crédito tributário e o regramento previsto no CPC/2015.
Por fim, para as empresas que estão no limbo entre a finalização da discussão na esfera administrativa e a inscrição e ajuizamento da execução fiscal, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp nº 1.123.669/RS (Tema 237 do STJ), oriundo de ação cautelar, firmou o entendimento de que “o contribuinte pode, após o vencimento da obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter a certidão positiva com efeito de negativa”. O seguro garantia e a fiança bancária, desde que suficientes para saldar o valor da dívida, constituem instrumentos idôneos de caução para fins de suspensão da exigibilidade do crédito não tributário, vale dizer, da prática de qualquer ato executivo, pois garantem segurança e liquidez ao crédito do exequente, sem comprometer o capital do executado, produzindo os mesmos efeitos jurídicos que o dinheiro.